Лекционное занятие
по дистанционному обучению судей районных и областных судов Республики Казахстан.

28 января 2011 г.                                                                                                       г. Астана

Уважаемые участники семинара, о том, что обеспечение правильности разрешения дел данной категории имеет актуальное значение, я думаю, не может вызывать никакого сомнения.

Каждый человек в процессе жизнедеятельности связан непосредственно с трудом и от результатов обеспечения его прав зависит не только удовлетворение материальных и духовных потребностей, но и экономическое благосостояние государства, его стабильное развитие.

В Конституции Республики Казахстан закреплено право каждого человека на судебную защиту, что непосредственно относится и к защите трудовых прав.

Как Вам известно, ранее не каждый работник имел право на обращение в суд за защитой своих прав. До 1989 года большое количество трудовых споров разрешалось вышестоящими в порядке подчинения органами. Практически, все руководящие работники различного уровня, начиная от мастера на производстве и заканчивая руководящими работниками различных звеньев, не могли обращаться суды, их трудовые споры по действовавшему на тот период законодательству разрешались не судами, а вышестоящими органами.

Естественно такие споры зачастую рассматривались этими органами необъективно. Так, если в порядке подчиненности в тот период удовлетворялось от 5-ти до 7-ми процентов жалоб работников по поводу нарушенных трудовых прав, то в судебном порядке после отмены внесудебного порядка разрешения трудовых споров, удовлетворяемость подобных исков составляла более 50-ти процентов.

Названные цифры свидетельствуют о реальной объективности судебной защиты по восстановлении нарушенных прав.

Такая же закономерность прослеживается и сейчас, когда каждому человеку законом гарантирована судебная защита трудовых прав.

Например, в 2009 году по данным статистики из 1482 дел о восстановлении на работе, рассмотренных судами с вынесением решений, удовлетворено 772 иска, соответственно в 2010 году, число удовлетворенных исков составило 631 из 1240 дел, рассмотренных судами с вынесением решений. То есть в большинстве случаев иски работников по делам о восстановлении на работе удовлетворялись. Аналогичная ситуация прослеживается и по другим трудовым спорам, а по спорам о взыскании заработной платы иски в этот период удовлетворялись более чем на 75%.

Рассмотрение ходатайств сторон о пересмотре судебных актов и протестов прокурора, а также изучение истребованных дел, поступавших в надзорную судебную коллегию по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан свидетельствует, что в большинстве случаев трудовые споры разрешались судами правильно.

Вместе с тем, суды допускают отдельные ошибки в правоприменительной практике, причем эти ошибки не всегда исправляются апелляционными и кассационными инстанциями областных и приравненных к ним судов.

Из-за экономии времени я не буду останавливаться на статистике, которую Вы прекрасно знаете в своих регионах, остановлюсь на наиболее характерных ошибках в применении норм права, допускаемых судами и нередко влекущих отмену и изменение судебных актов.

Несколько слов хотелось сказать о необходимости соблюдения подсудности трудовых споров.

По общему правилу иски о восстановлении на работе и другие трудовые споры предъявляются в суд по месту нахождения ответчика (статья 31 ГПК).

Статья 32 ГПК также определяет подсудность по выбору истца.

В частности, часть 3 этой статьи предусматривает, что иск, вытекающий из деятельности филиала или представительства юридического лица, может быть предъявлен также по месту нахождения филиала или представительства.

Однако и в этом случае ответчиком в иске должно указываться головное предприятие, и оно же должно привлекаться по делу в качестве ответчика.

Не всегда правильно применяется судами часть 8 статьи 32 ГПК.

В ней указано, что иски о взыскании заработной платы, пенсий и пособий, а также иски о восстановлении трудовых, пенсионных и жилищных прав, связанные с возмещением убытков, причиненных гражданину незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным применением меры пресечения либо незаконным наложением административного взыскания в виде административного ареста, могут предъявляться по месту жительства истца.

При применении данной нормы следует учитывать, что иски, вытекающие из трудовых споров, могут предъявляться по месту жительства истца лишь в случае его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности и незаконному административному аресту.

Постановлением надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда от 3 ноября 2010 года были отменены решение Медеуского районного суда г. Алматы от 12 апреля 2010 года, а также постановления апелляционной и кассационной инстанций Алматинского городского суда, вынесенные по иску Андреева Г.В. к ТОО «Казполмунай» о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за вынужденный прогул.

Причиной отмены явилась не только допущенная неполнота исследования обстоятельств дела, но и нарушение подсудности, которые не были учтены ни одной из судебных инстанций.

Судебные инстанции посчитали возможным рассмотреть дело по месту жительства истца, хотя тот не обладал правом выбора подсудности, предусмотренной статьей 32 ГПК.

Надзорная инстанция направила дело на новое рассмотрение в суд №2 г. Актау по месту нахождения ответчика и его регистрации.

Джексембаев С.Т., проживающий в г. Астане, в июне 2010 года обратился В Сарыаркинский районный суд г. Астаны с иском к ТОО «Аданаб» о взыскании недополученной за несколько месяцев заработной платы. При этом истец указал все реквизиты ответчика, а также то, что офис ответчика находиться в г. Астане. Сам он проживает в этом городе и там же выполнял трудовые функции у ответчика.

Исковое заявление было принято к производству данного суда и назначено к рассмотрению после проведения подготовки дела к судебному разбирательству на 21 июля 2010 года. Определением суда от этой же даты дело направлено по подсудности в суд №2 г. Петропавловска Северо-Казахстанской области.

Определением суда №2 г. Петропавловска от 13 августа 2010 года дело было направлено в Верховный Суд Республики Казахстан для определения подсудности.

Определением судьи Верховного Суда от 27 августа 2010 года данное дело по подсудности направлено для рассмотрения по существу в Сарыаркинский районный суд г. Астаны.

В конкретном случае, изначально дело было принято к производству с соблюдением подсудности, предусмотренной частью 2 статьи 32 ГПК, то есть по месту нахождения имущества истца и не требовало дальнейшего направления в другой суд.

О нахождении офиса ответчика и его руководителя в г. Астане, в частности, свидетельствовали имеющиеся в деле ответы прокуратуры Сарыаркинского района, адресованные истцу по поводу его обращений о невыплате зарплаты руководством ТОО «Аданаб». Из них следовало, что по результатам проверки прокуратуры были вынесены постановления о привлечении ответчика к административной ответственности.

Несмотря на это, дело без законных к тому оснований направлялось в другой суд после проведения досудебной подготовки, что естественно затянуло его разрешение по существу в установленные сроки.

С введением в действие в июне 2007 года Трудового кодекса Республики Казахстан, в нем четко обозначены сроки обращения в органы по рассмотрению трудовых споров, в том числе и суды. По спорам о восстановлении на работе срок обращения составляет 3 месяца со дня вручения копии акта работодателя о расторжении трудового договора, а по другим трудовым спорам – 1 год с того дня, когда работник или работодатель узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Действие указанных в законе сроков должно применяться ко всем трудовым спорам, возникшим после введения Трудового кодекса. По существу, сроки обращения, предусмотренные ТК, являются процессуальными нормами, а процессуальные нормы применяются с момента их введения, что согласуется с положениями статьи 4 ГПК.

Вместе с тем, следует иметь ввиду, что пропуск срока не является основанием для отказа в принятии искового заявления. По общим правилам, исковая давность может применяться только по заявлению стороны в споре, сделанной до вынесения решения. При наличии обращения ответчика о применении срока исковой давности суд должен не только проверить наличие уважительности (неуважительности) причины пропуска срока, но и доводы сторон по существу спора.

Если суд установит, что трудовые права истца нарушены, но им без уважительной причины пропущен срок обращения в суд, то суд в мотивировочной части решения указывает о нарушении этих прав, но в связи с пропуском срока обращения отказывает в иске.

При установлении уважительной причины срок обращения восстанавливается, а решение зависит от результатов рассмотрения спора по существу.

Наиболее часто, как свидетельствует надзорная практика, судами допускались ошибки по делам о восстановлении на работе.

В частности только надзорной судебной коллегией Верховного Суда в истекшем 2010 году пересмотрено 18 решений судебных инстанций местных судов.

Остановлюсь на некоторых из них и типичных ошибках.

Прежде всего, по искам о восстановлении на работе, суд должен выяснять — имелись ли указанные в законе основания для увольнения того или иного работника.

Например, при увольнении работника по основанию подпункта 2) пункта 1 статьи 54 ТК (сокращение численности или штата работников) в первую очередь должно выясняться наличие реального сокращения, так как иногда на место сокращенных работников сразу или через непродолжительное время принимаются другие лица, либо же под видом заключения так называемых договоров услуг, фактически присутствуют трудовые договора. Отличительные признаки трудовых договоров от иных видов договоров оговорены в статье 27 ТК и соблюдение данной нормы закона при наличии такого спора четко должно проверяться.

В статье 56 ТК оговорен порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя. По существу в этой норме оговорены и обязательные гарантии, которые должны соблюдаться работодателем при расторжении трудового договора по конкретному основанию.

При сокращении численности или штата работников в соответствии с пунктом 5 названной статьи работодатель, прежде всего, должен принять меры к переводу работника на другую работу в случае его согласия. Эта работа может быть и в другом подразделении работодателя или временной. Поэтому судам необходимо требовать доказательства, свидетельствующие об отказе работника от перевода на другую работу, либо о том, что работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу в той же организации.

Постановлением надзорной судебной коллегии Верховного Суда от 21 апреля 2010 года было отменено решение Алматинского районного суда г. Астаны об отказе в удовлетворении исков Балтабекова А.С., Ахметчина А.К. и Сулейменова Ж.Ж. к РГП «Колдау» о восстановлении на работе. По данному делу надзорной коллегией было принято новое решение о восстановлении истцов на прежней работе и об оплате вынужденного прогула.

Причиной удовлетворения иска явилось то, что на данном предприятии при сокращении истцов имело место создание нового отдела, работа в котором истцам не предлагалась, а на вновь созданные рабочие места были приняты другие работники.

При увольнении по сокращению численности или штата работников, прежде всего, необходимо проверять, нет ли среди работников, должности которых сокращаются, тех, кого увольнять по инициативе работодателя по данному основанию вовсе запрещено законом.

В частности по данному основанию в силу пункта 1 статьи 185 ТК не допускается расторжение трудового договора с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), иными лицами, воспитывающими указанную категорию детей без матери.

Без учета этих гарантий, конкретно перечисленных в законе, была уволена по основанию сокращения штата начальник отдела кадров Талдыкорганского филиала ТОО «Нар Ойл» Зейнегабылова Л.Б. Несмотря на ее ссылки в суде на наличие двух несовершеннолетних детей, в том числе малолетнего ребенка до 3-х лет, Талдыкорганский городской суд своим решением отказал в удовлетворении ее иска, причем никак не отреагировал в решении на ее законные доводы.

Свои выводы по отказу в удовлетворении иска суд мотивировал лишь тем, что сокращение имело место, о чем истица была своевременно за месяц предупреждена и ей предлагалась другая работа.

Между тем, другая работа должна была выполняться в ночные смены и реально не могла выполняться истицей при наличии малолетних детей. Кроме того, статья 185 ТК однозначно запрещает увольнение по основанию сокращения численности или штата работников перечисленных выше лиц.

Постановлением надзорной судебной коллегии Верховного Суда от 17 марта 2010 года отменено решение суда Аягозского района и постановление апелляционной инстанции восточно-Казахстанского областного суда за неполнотой исследования доказательств в отношении правомерности увольнения по сокращению работника Аягозской РЭЧ – бухгалтера материального склада Токеновой М.М.

В дальнейшем при новом рассмотрении дела она была восстановлена на прежней работе, а сокращение признано незаконным.

Не всегда правильно разрешаются споры работников, уволенных по основанию подпункта 6) пункта 1 статьи 54 ТК (отсутствия работника на работе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену).

При разрешении таких споров следует выяснять причины отсутствия на работе. Не может быть уволен по этому основанию работник, отсутствовавший на работе по уважительной причине.

В законе нет перечня уважительных причин, в каждом случае причины должны выясняться. На практике, как правило, такими причинами признается отсутствие на работе по болезни, а также в связи с заболеванием или смертью близких родственников, другие обстоятельства, свидетельствующие об уважительности невыхода на работу.

Сулейменова К.Т. обратилась в суд с иском к СШ №29 о восстановлении на работе, указывая, что с 1990 года работала учителем казахского языка, а приказом директора школы от 25 июня 2008 года была уволена за отсутствие на работе в течение двух дней – 14 и 16 июня 2008 года.

Свои требования она обосновала тем, что прогулов не совершала, 14 июня была суббота, и в тот день у нее не было в школе ни консультаций, ни экзаменов и ремонт класса был завершен. Тем более, накануне еще 13 июня она плохо себя чувствовала, обращалась за медицинской помощью и была на приеме у врача. С 16 июня она находилась в отпуске согласно графику отпусков на 2008 год в связи с окончанием учебного года.

Решением Семейского городского суда от 11августа 2008 года в иске отказано, а постановлением коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда решение оставлено без изменения.

Названные судебные акты были отменены в надзорном порядке постановлением коллегии Верховного Суда от 6 октября 2010 года с принятием нового решения. Сулейменова К.Т. восстановлена на прежней работе, а с ответчика взыскана заработная плата за шесть месяцев вынужденного прогула в размере 222 858 тенге.

Надзорной инстанцией признаны уважительными причины невыхода на работу истицы, 14 июня она не смогла выйти на работу в виду болезненного состояния, возникшего у нее еще накануне 13 июня. Ошибочными являлись и выводы местных судов о совершении истицей прогула 16 июня, так как отпуск учителям представлялся по заранее утвержденному графику, о переносе отпуска истица не извещалась, и такой перенос не имел места.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 73 ТК при определении вида дисциплинарного взыскания работодатель должен учитывать содержание, характер и тяжесть совершенного проступка, обстоятельства его совершения, предшествующее и последующее поведение работника, отношение его к труду.

Данные требования закона не учитывались ни работодателем, ни судебными инстанциями при разрешении спора, тогда как истица более 18 лет работала в школе, никаких взысканий не имела, и до пенсии ей оставалось всего 2 года.

По другому делу на основании подпункта 6) пункта 1 статьи 54 ТК за отсутствие на работе 21 апреля 2009 года в период с 9 до 12 часов уволен трубомонтажник ТОО «Денхолм-Жолдас» Горбаненко Ю.В.

Его требования в части восстановления на работе и оплате вынужденного прогула были оставлены решением суда г. Актобе от 25 сентября 2009 года без удовлетворения, а постановлением коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 18 ноября того же года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В названной части судебные акты были отменены постановлением надзорной судебной коллегии Верховного Суда от 16 мая 2010 года, истец восстановлен на прежней работе с оплатой компенсации морального вреда, а в части взыскания зарплаты за время вынужденного прогула дело было направлено на новое рассмотрение, поскольку в деле отсутствовали данные о средней заработной плате истца. При этом коллегия указала на наличие объективных причин отсутствия истца на рабочем месте. Сам он обосновывал отсутствие на работе экстренным обращением к стоматологу по поводу удаления зуба. Это обстоятельство подтверждалось представленной суду справкой и пояснениями в суде врача стоматолога по поводу оказания врачебной помощи истцу.

Кроме того, коллегия правомерно со ссылкой на закон и пункт 20 нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» от 19 декабря 2003 года (с изменениями от 22 декабря 2008 года) указала на увольнение истца без учета степени тяжести проступка. Его отсутствие на работе в течение трех часов имело место не во время непосредственно производственного процесса, а в период обучения на курсах в целях последующей переквалификации. Какие-либо негативные последствия вследствие этого не наступили.

Следует отметить, что при разрешении исков о восстановлении на работе суды не всегда выясняют и исследуют вопрос о размере средней заработной платы истца, не истребуют по этому поводу расчеты от ответчика и истца, не проверяют правильность исчисления ее в соответствии с требованиями статьи 136 ТК и постановлением Правительства от 29 декабря 2007 года.

Между тем, выяснение данного вопроса наряду с проверкой законности увольнения имеет принципиальное значение для правильного и полного разрешения иска, ибо в силу пункта 2 статьи 177 ТК работнику, восстановленному на прежней работе, выплачивается средняя заработная плата за все время вынужденного прогула (отстранения от работы) или разница в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более чем за шесть месяцев.

Эти упущения судов, как правило, не могут быть устранены в надзорном порядке и влекут отмену судебных актов в этой части с направлением дела на новое рассмотрение.

В пункте 16 вышеназванного нормативного постановления Верховного Суда разъяснено о возможности увольнения работника по основанию невыхода на работу свыше трех часов подряд без уважительных причин в случае самовольного ухода работника в отпуск.

Суды не всегда правильно трактуют и выясняют наличие (отсутствие) самовольного ухода, о чем свидетельствует ранее приведенный пример по иску учительницы Сулейменовой и другие споры.

Так, решением Алматинского районного суда г. Астаны от 9 ноября 2009 года, оставленным без изменения постановлением коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 24 декабря 2009 года, отказано в удовлетворении иска Кенжиной Р.К. о восстановлении на работе в должности директора представительства ТОО «JPA International Аудит-Гарант» в г. Астане.

Трудовой договор с Кенжиной Р.К. был расторгнут приказом работодателя от 23 июля 2009 года по основанию подпункта 6) пункта 1 статьи 54 ТК по причине отсутствия на работе с 29 июня по 22 июля 2009 года.

Доводы истицы о том, что она ушла в отпуск по согласованию с руководством товарищества не были приняты во внимание судебными инстанциями.

Между тем, материалами дела подтверждено, еще 26 июня 2009 года истица обратилась с заявлением о предоставлении ей очередного трудового отпуска с 29 июня 2009 года, предварительно согласовав данный вопрос с директором ТОО Матюхиной Л.А. Заявление было зарегистрировано в журнале регистрации входящей корреспонденции товарищества. Далее, согласно акту-приему передачи от 30 июня 2009 года истица в связи с уходом в отпуск передала материальные ценности, находящиеся у нее в подотчете, офис-менеджеру Ешмухамбетовой. Также, изначально в табеле учета рабочего времени отмечалось о нахождении Кенжиной Р.К. в отпуске, а затем, по указанию из головного офиса, табель был заменен и дни отпуска указаны как прогулы.

Из содержания приказа об увольнении, изданного по выходу истицы из отпуска, следует, что основанием увольнения явились акты от 29 и 30 июня 2009 года об отсутствии ее на работе.

Однако в этих актах отмечалось, что Кенжина Р.К. не выходила на работу в эти дни в связи с выходом в ежегодный отпуск с 26 июня 2009 года по согласованию с директором Матюхиной Л.А. по телефону, поскольку последняя находилась в Париже.

Неучтено судебными инстанциями и уважительные причины ухода в отпуск по семейным обстоятельствам, поскольку она выходила замуж, а свадьба была назначена на 11 июля, о чем знала директор, как и о беременности истицы.

При таких обстоятельствах надзорная коллегия Верховного Суда своим постановлением от 9 июня 2010 года отменила названные судебные акты и приняла новое решение об удовлетворении иска, указав в нем об отсутствии самовольного ухода в отпуск и о подтверждении доводов истицы об увольнении по причине беременности.

Неоднократно судами допускались ошибки в применении норм права при разрешении трудовых споров лиц, уволенных по подпункту 13) пункта 1 статьи 54 ТК, то есть за повторное неисполнение работником трудовых обязанностей.

Так, приказом директора регионального филиала АО «Пассажирские перевозки» от 18 августа 2009 года на начальнику пассажирского поезда Караганда-Москва Филиппову Г.В. объявлен выговор за нарушение должностных обязанностей, повлекшее задержку поезда на 1 час 13 минут на станции Петухово, имевшее место 10 августа 2009 года. В дальнейшем приказом от 15 сентября того же года он уволен с работы по основанию подпункта 13) пункта 1 статьи 54 ТК за повторное неисполнение трудовых обязанностей, выразившееся в допущении провоза излишней ручной клади проводником Кияковым в служебном купе 15 августа 2009 года.

Считая приказы незаконными, Филиппов Г.В. обратился в суд с требованиями о восстановлении на работе и оплате вынужденного прогула.

Решением Сарыаркинского районного суда г. Астаны от 8 февраля 2010 года, оставленным без изменения апелляционной инстанцией суда г. Астаны от 7 апреля 2010 года, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением кассационной судебной коллегии суда г. Астаны от 8 июня 2010 года постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Судебные инстанции пришли к выводу, что проступки, имевшие место 10 и 15 августа 2009 года, допущены по вине истца в результате ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, поэтому за первый проступок наложено взыскание в виде выговора, а за второе нарушение последовало увольнение.

Между тем, судебными инстанциями при разрешении дела допущены нарушения норм материального права, выразившиеся в его неправильном применении.

Действительно, вмененные истцу проступки, имели место 10 и 15 августа 2010 года. За первый проступок от 10 августа 2009 года на истца наложено взыскание в виде выговора приказом от 18 августа 2009 года. С данным приказом истец своевременно ознакомлен и по существу претензий не имел.

Кроме того, в силу должностной инструкции начальник поезда обязан обеспечивать следование поезда по расписанию и выполнение поездной бригадой возложенных на нее обязанностей, что не было должным образом сделано. В результате выявления незадекларированного груза, обнаруженного в местах вагонов, подконтрольных проводникам, произошла задержка поезда, следовавшего в Москву.

Поэтому со стороны работодателя имелись основания для наложения дисциплинарного взыскания по этому проступку и принятые в этой части судебные акты об отказе в признании незаконным данного приказа, являлись правильными.

Вместе с тем, расторжение трудового договора с истцом по приказу от 15 сентября 2009 года и выводы судебных инстанций относительно наличия в его действиях признака повторности, влекущего увольнение, нельзя признать законным и обоснованным.

Согласно подпункту 13) пункта 1 статьи 54 ТК, трудовой договор с работником по инициативе работодателя может быть расторгнут в случае повторного неисполнения или ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

По смыслу названной нормы закона возможность увольнения работника за повторное неисполнение или ненадлежащее исполнение без уважительных причин трудовых обязанностей наступает, если работник уже имеет дисциплинарное взыскание за нарушение трудовых обязанностей и вновь допускает после этого нарушение.

В конкретном же случае, при совершении второго проступка, имевшего место 15 августа 2009 года, за первый проступок от 10 августа 2009 года взыскание еще не было наложено.

Такое взыскание последовало лишь 18 августа 2009 года. Однако после этой даты истцом каких-либо нарушений не допускалось, тогда как увольнение по признаку повторности допускается, если работник имеет дисциплинарное взыскание и повторно после этого нарушает трудовую дисциплину.

Таким образом, увольнение истца Филиппова Г.В. по признаку повторности произведено в нарушение закона.

Поэтому в этой части все судебные акты были отменены постановлением надзорной инстанции Верховного Суда от 17 ноября 2010 года, а истец восстановлен на прежней работе.

Его требования в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула направлены на новое рассмотрение ввиду того, что судом первой инстанции вовсе не выяснялся конкретный размер заработной платы истца, хотя эти обстоятельства должны проверяться судом, так как являются одним из исковых требований.

По существу по аналогичным основаниям в 2010 году отменены судебные акты суда г. Шахтинска и коллегии по гражданским делам Карагандинского областного суда в части отказа в удовлетворении иска истицы Оленбург Н.В. по восстановлению на работе, которая дважды в течение 20 и 21 января 2009 года допустила преждевременный уход с рабочего места на несколько минут в указанные дни.

За первый проступок приказом директора шахты им. Ленина угольного департамента АО «Арселор Миттал Темиртау» от 27 января 2009 года ей наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора, а за второй – последовало увольнение по приказу от 2 февраля 2009 года.

Как и в первом случае, Оленбург Н.В. при совершении второго проступка в рабочую смену 21 января 2009 года, еще не имела никакого взыскания за первый проступок, допущенный днем раньше.

В конкретном случае, увольнение могло иметь место с соблюдением требований закона, если бы у нее имелось взыскание за первый проступок, и после этого она вновь допустила нарушение трудовой дисциплины.

Подобные нарушение при увольнении по признаку повторности допущено при увольнении горного мастера Альмуханова А.Р. с ТОО «Казцинк-Шахтострой», что также не было устранено ни судом первой, ни второй инстанции.

Принятые по этому делу решение Риддерского городского суда и постановление коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда были отменены, а истец Альмуханов А.Р. восстановлен на прежней работе.

Судами допускаются ошибки при разрешении споров уволенных лиц, с которыми в нарушение статьи 29 ТК заключались без законных к тому оснований срочные трудовые договора.

Согласно пункту 1 статьи 29 ТК трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок и на определенный срок не менее одного года, кроме случаев, установленных подпунктами 3), 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи.

В случае повторного заключения трудового договора с работником, ранее заключившим договор на определенный срок не менее одного года, в том числе при продлении срока трудового договора, он считается заключенным на неопределенный срок.

Названное положение трудового закона о переростании срочного договора в бессрочный (на неопределенный срок) после повторного заключения по истечении 1 года работы, по существу действует с января 2005 года. Оно устранило несправедливость, существовавшую до 2005 года, когда работодатель имел право заключать срочные договора на несколько месяцев, создавая неуверенность в завтрашнем дне у работников.

Таким образом, действующая норма четко закрепила невозможность заключения срочного договора на срок менее одного года и установила, что последующее продолжение трудовых отношений между теми же сторонами влечет автоматическое заключение договора на неопределенный срок.

Исключением является лишь случаи, оговоренные в подпунктах 3), 4) и 5) пункта 1 статьи 29 ТК соответственно, когда договоры заключаются: на время выполнения определенной работы; на время замещения временно отсутствующего работника; на время выполнения сезонной работы.

Приведенные требования закона в правоприменительной практике не всегда учитывались.

Так, согласно приказу ГУ «Отдела образования Есильского района» от 5 августа 2008 года с учительницей Богун Л.Т. был расторгнут трудовой договор по окончании ее трудового отпуска с 11 августа 2008 года по пункту 1 статьи 53 ТК (в связи с истечением срока) и по подпункту 3) пункта 1 статьи 54 ТК за несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации.

Решением Есильского районного суда в удовлетворении иска Богун Л.Т. в части восстановления на работе было отказано, а постановлением коллегии по гражданским делам Акмолинского областного суда решение было изменено и исключено из приказа и мотивировочной части решения основание увольнения по несоответствию занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, так как аттестация истицы не проводилась.

Вместе с тем, увольнение по основанию истечения срока не подверглось пересмотру.

Данная ошибка была исправлена лишь постановлением надзорной коллегии Верховного Суда от 24 февраля 2010 года, судебные акты были частично отменены, истица восстановлена на прежней работе с взысканием заработной платы за время вынужденного прогула в пределах 6 месяцев.

По делу установлено, что с сентября 2006 года с истицей дважды перезаключался срочный трудовой договор со сроком на 1 год, что в соответствии с требованиями статьи 29 ТК свидетельствовало о возникновении трудовых отношений на неопределенный срок.

По другому спору, признавая незаконным увольнение истца Данченко С.А. за прогул, суд Сарыаркинского района г. Астаны своим решением от 28 июля 2009 года постановил о его восстановлении на прежней работе на срок действия трудового договора – до 2 мая 2009 года и о взыскании заработной платы за период вынужденного прогула с 1 апреля до 2 мая 2009 года, то есть за период со дня увольнения и окончания срока договора.

При этом суд первой, а затем и апелляционной инстанции неправильно, без учета выше приведенных положений статьи 29 ТК, сослались на пункт 27 нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров».

В данном постановлении действительно разъяснена возможность восстановлении на работе незаконно уволенного работника только в пределах срока действия трудового договора, заключенного на определенный срок (срочного трудового договора).

Однако это разъяснение касается только первичного трудового договора, заключенного на определенный срок.

Суды не учли, что с истцом Данченко С. А., работавшим инженером-электриком в ТОО «Проектная фирма «Шабыт» с января 2007 года по срочному договору, повторно 2 мая 2008 года был заключен срочный трудовой договор до 2 мая 2009 года, тем самым в силу положений статьи 29 ТК он должен считаться заключенным на неопределенный срок.

В связи с этим надзорная коллегия Верховного Суда исключила из резолютивной части решения суда слова – «до истечения срока действия трудового договора до 2 мая 2009 года», а с ответчика в пользу истца дополнительно взыскала заработную плату за время вынужденного прогула в размере 327 048 тенге, то есть с учетом ранее взысканной суммы в общей сложности в пределах 6 месяцев.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 57 ТК работник вправе по своей инициативе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно не менее чем за 1 месяц, а по соглашению между работником и работодателем – трудовой договор может быть расторгнут и до истечения названного срока предупреждения.

В свою очередь, пунктом 5 этой же статьи закона предусмотрено, что в течение срока предупреждения работник в письменной форме вправе отозвать заявление о расторжении трудового договора.

Алматинским районным судом г. Астаны, а затем и апелляционной инстанцией городского суда, неправильно был разрешен иск Ахметсариной Т.А. к АО Народный Банк Казахстана». Названные судебные инстанции отказали в удовлетворении ее иска о восстановлении на прежней работе, сославшись на несоблюдение истицей правил документооборота и почтовой корреспонденции банка при подаче ею заявления об отзыве прежнего заявления об увольнении по собственному желанию, а также на отсутствие подписи в заявлении.

Между тем, нормы выше названного закона не ограничивают какими-либо рамками формы (порядок) отзыва ранее поданного заявления о расторжении трудового договора. По существу закон требует лишь соблюдения письменной формы такого заявления и подачи его в течение срока предупреждения.

В конкретном случае требования закона истицей по существу были соблюдены. Заявление подано ею в письменной форме непосредственно в канцелярию банка, о чем имеется отметка (штамп), и в течение последнего дня срока предупреждения. Это заявление написано собственноручно истицей и в нем отраженны фамилия и должность истицы.

При таких обстоятельствах само по себе отсутствие подписи в заявлении и адреса еще не свидетельствует об анонимности заявления. При наличии сомнений такого рода работодатель не лишен был возможности уточнить волеизъявление истицы, а не поспешно издать приказ об ее увольнении, причем в выходной день, не дождавшись даже выхода истицы на работу в ближайший рабочий день.

Поэтому в порядке надзора и эти судебные акты были пересмотрены, а истица восстановлена на прежней должности – начальника отдела залогового обеспечения Астанинского регионального филиала АО «Народный Банк Казахстана».

Отдельные суды допускали ошибки при решении вопроса о восстановлении на работе лиц, уволенных в период болезни.

Статья 55 ТК однозначно указывает на недопущение расторжения трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и пребывания работника в отпуске, за исключением случая , предусмотренного подпунктом 1) пункта 1 статьи 54 кодекса (ликвидации работодателя – юридического лица либо прекращения деятельности работодателя – физического лица).

Увольнение работника без соблюдения названных требования закона влечет безусловное восстановление на работе, а не изменение даты увольнения, как это практиковалось судами в отдельных случаях.

Изменение даты увольнения и только по требованию самого работника возможно судом лишь в случае увольнения работника по сокращению численности или штата, когда трудовой договор был расторгнут ранее установленного законом месячного срока предупреждения о предстоящем увольнению. Об этом разъяснено в пункте 10 нормативного постановления Верховного Суда.

Никакого отношения к этому случаю не имеет императивная норма статьи 55 ТК, которая запрещает увольнение работника по инициативе работодателя в период болезни.

В противном случае, изменение судом даты увольнения влечет нарушение не только материального закона – статьи 55 ТК, но и процессуального закона – статьи 219 ГПК, которая допускает возможность выйти за пределы заявленных истцом требований лишь с согласия истца.

Что касается работодателя, то он сам не лишен права с соблюдением требований закона до разрешения спора устранить допущенное нарушение, вызванное увольнением работника в период болезни.

Впервые в трудовом кодексе ведена глава 28 об особенностях регулирования труда таких категорий работников, как государственных служащих, работников правоохранительных органов, лиц, состоящих на воинской службе и других.

Их трудовые отношения регулируются Трудовым кодексом с особенностями, предусмотренными специальными законами и иными нормативными актами, касающимися деятельности конкретных органов.

Таким образом, законодательно, как в Трудовом Кодексе, так и в законах регулирующих деятельность конкретно закреплено, что непосредственно в первую очередь служебные отношения сотрудников, например, правоохранительных органов, регулируются специальными нормативными правовыми актами.

В тоже время, по вопросам неурегулированных в специальных нормативных правовых актах, не исключается применение непосредственно норм Трудового Кодекса, законодательства о государственной службе и др.

Например, по вопросам увольнения не исключается применение непосредственно и норм Закона о борьбе с коррупцией.

В Конституции Республике Казахстан (ст.13) закреплено право каждого на судебную защиту нарушенных прав.

Это положение напрямую перешло и в другие законы, регулирующие трудовые отношения, в том числе прохождение службы.

Практика показывает, что все большее число споров, связанных с прохождением службы разрешается судами.

Правильное применение действующего законодательства способствует повышению авторитета государственных органов, защите нарушенных прав.

Хотелось остановиться на некоторых вопросах связанных с разрешением споров, касающихся увольнения работников правоохранительных органов, государственных служащих.

В частности, в Законе об органах внутренних дел и непосредственно в Положении о прохождении службы имеется 15 оснований увольнения сотрудников органов внутренних дел.

Ряд оснований увольнения предусматривается, а зачастую и дублируется в Трудовом Кодексе, в законах о государственной службе, о борьбе с коррупцией.

Многие из перечисленных в законах оснований увольнения не связаны с дисциплинарными проступками, а вызываются объективными причинами, такими как увольнением по собственному желанию, по сокращению штатов, состоянию здоровья или выслуге лет. Вместе с тем, отдельные основания увольнения вызываются совершением дисциплинарных и иных негативных проступков.

Наиболее часто именно по таким основаниям увольнения возникают между сторонами споры в суде.

Практика их разрешения свидетельствует, что должностные лица при решении вопроса об увольнении нередко испытывают затруднения в применении законов, предусматривающих те или иные основания прекращения службы. Вместо ссылки на соответствующую норму специального Закона (Положения) указывают в приказе основания, предусмотренные Трудовым Кодексом или Законом о государственной службе, хотя необходимости в этом нет, так как подобные основания есть и в специальных нормативных правовых актах.

Думается, что в первую очередь надо руководствоваться специальными нормами, регулирующими основания увольнения непосредственно сотрудников органов внутренних дел. Когда же совершенный проступок подпадает напрямую под нормы иного закона, то не исключается и его применение.

В статье 177 Трудового Кодекса предусмотрено, что в случае прекращения трудового договора без законного на то основания, либо незаконного перевода, перемещения на другое рабочее место, изменение условий труда, отстранение от работы, орган, рассматривающий трудовой спор, выносит решение о восстановлении на прежней работе. Это относится и к незаконному увольнению со службы.

Следовательно, именно увольнение без законного основания влечет восстановление на прежней работе (службе).

Поэтому, при увольнении в приказе (ином акте работодателя) надо четко излагать правовые основания со ссылкой на конкретную норму и характер проступка послужившего к увольнению.

Приведу пример, хотя и не относящийся к сотруднику органов внутренних дел, но имеющий значение для правоприменительной практики. Так, Аким одного из районов издал распоряжение об увольнении государственного служащего без указания о характере его проступка, а сославшись лишь на несколько законов – о труде, о государственной службе, о кодексе чести государственного служащего. Причем, в распоряжении даже не имелось ссылки на конкретные нормы оснований увольнения из перечисленных законов.

При рассмотрении иска о восстановлении на работе, представитель ответчика стал ссылать на необязательность отражения в распоряжении норм закона и характера конкретных проступков, полагая, что истец мог быть уволен и по состоянию здоровья и за совершение различных проступков – повторность неисполнения трудовых обязанностей и по служебному несоответствию.

Доказательства и основания для увольнения ответчик стал подыскивать уже в ходе судебного рассмотрения, хотя в трудовом законодательстве оговорено, что в акте работодателя должно быть указано основание прекращения трудового договора в соответствии с законом.

Возникает вопрос, что мешало уволить работника по основаниям, предусмотренным конкретным законом и отразить в распоряжении наличие конкретного основания и проступка, а не искать выходы и основания уже после увольнения. Естественно, подобное несоблюдение норм права повлекло удовлетворение иска.

В соответствии с требованиями статьи 65-66 ГПК не на суд, а на стороны спора возложена обязанность по предоставлению доказательств и каждая из них должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Практика разрешения споров по восстановлению на работе сотрудников правоохранительных органов показывает, что основания их увольнения и характер проступков в основном в приказах отражаются.

Однако нередко не соблюдается процедура увольнения, а именно не отбирается объяснение, не проводится надлежащим образом служебное расследование, нарушается порядок проведения аттестации, увольнение производиться в период временной нетрудоспособности и с рядом других нарушений процессуального порядка.

Следует отметить, что все процедурные вопросы увольнения расписаны и в Законе, и в Положениях о прохождении службы, и в Инструкциях о порядке применения Положений о прохождении службы.

Следует только четко выполнять их, и это будет исключать возникновение нередко справедливых жалоб со стороны истцов по этому поводу.

Естественно, что не всякое нарушение процедуры (порядка) увольнения влечет восстановление на службе.

Например, если не взято письменное объяснение, но сотрудник не отрицает наличие проступка и представлены достоверные доказательства его совершения. В таком случае истцу может быть отказано в удовлетворении иска. Или же увольнение произведено в период временной трудоспособности, а должностное лицо в последующем изменило в первоначальном приказе дату увольнения.

В то же время, некоторые процедурные нарушения порядка увольнения, могут повлечь восстановление на службе, даже если основания для увольнения имелись.

В частности в Трудовом Кодексе, да и в специальных нормативных правовых актах, регулирующих прохождение службы в тех или иных органах, предусмотрено, что дисциплинарное взыскание налагается не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и шести месяцев со дня совершения.

Дисциплинарное взыскание за совершение коррупционного правонарушения либо правонарушения, создающего условия для коррупции, налагается не позднее трех месяцев со дня обнаружения проступка и не может быть наложено позднее одного года со дня совершения проступка.

В случае отказа в возбуждении уголовного дела либо прекращения уголовного дела, но при наличии в деяниях сотрудника признаков коррупционного административного правонарушения или дисциплинарного проступка взыскание может быть наложено не позднее трех месяцев со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо его прекращения.

Эти императивные нормы Закона должны строго соблюдаться, иначе при их несоблюдении орган, рассматривающий трудовой спор, обязан безусловно восстановить на работе работника, даже если его проступок имел место и являлся основанием для увольнения.

Зачастую споры по восстановлении на службе возникают при увольнении по таким основаниям как: за совершение проступка, дискредитирующего звание сотрудника органов внутренних дел; по служебному несоответствию, выявившемуся по итогам аттестации; за грубое нарушение служебно-воинской дисциплины; в связи с совершением коррупционного правонарушения; в связи с сокращением штатов или реорганизацией органов внутренних дел в случае невозможности использования в другой должности.

Как я уже отмечал, процедурные вопросы порядка применения этих оснований подробно отражены в специальных нормативных правовых актах и должны строго соблюдаться с тем, чтобы не порождать правомерных нареканий и жалоб.

Имеют место случаи, когда после совершения негативного проступка и возбуждения уголовного дела сотрудники увольняются по собственному желанию, а когда уголовное преследование прекращается судом или следственными органами заявляют иски о восстановлении на прежней должности, приводя доводы о том, что рапорт об увольнении написан под давлением кадровой службы, а приказ об увольнении издан с указанием другой даты с тем, чтобы не компроментировать органы внутренних дел.

Действительно отдельные доводы таких работников в какой-то мере подтверждаются.

Характерный пример имел место по Акмолинской области, где несколько лет назад были уволены два сотрудника по собственному желанию, а когда уголовное дело в отношении их было прекращено, ими заявлены были иски о восстановлении на службе.

В их рапортах действительно отсутствовала дата их написания, что и породило судебный спор о правомерности увольнения.

Как показывает судебная практика, в основном трудовые споры возникают на почве недостаточного правового урегулирования в законодательном порядке отдельных правоотношений, неправильного их применения и толкования, а также я бы сказал – и в результате прямого неисполнения работодателями, должностными лицами действующих норм законодательства. И в этом естественно повинны не суды, хотя от правильного разрешения ими спора, также зависит предупреждение и устранение различных трудовых конфликтов. Они должны обеспечить восстановление нарушенных прав.

В ряде случаев требуют доработки и отдельные нормы закона, которые иногда противоречат друг другу.

Так в недавно принятом Трудовом Кодексе положения подпункта 17) статьи 54 о возможности увольнения работника в случае неявки его на работу более двух месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности не согласуются, и я бы сказал, противоречат статье 55 этого же Кодекса, которая запрещает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности.

Но эти противоречия могут быть устранены лишь в законодательном порядке.

Что касается правоприменительной практики, то мы должны руководствоваться действующим законодательством.

По ряду вопросов, имеется нормативное постановление Верховного Суда от 19 декабря 2003 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» (с изменениями от 22 декабря 2008 года), где даются конкретные разъяснения правоприменительной практики.

Следует постоянно следить за изменениями в законодательстве, которое довольно часто меняется.

Например, в течение прошлого года ряд изменений внесено в трудовой кодекс, закон о государственной службе, о борьбе с коррупцией и другие. В январе текущего года принят закон «О правоохранительной службе», который регулирует отношения, связанные с поступлением на правоохранительную службу, ее прохождением и прекращением.

Что касается вопросов, возникающих в судебной практике, то они поступили из Карагандинского и Атырауского областных судов.

Вопросы судей Карагандинской области:

1) Когда могут быть предъявлены к взысканию требования о взыскании пени – после выплаты задолженности или до ее выплаты ?

Ответ: Согласно статье 134 ТК заработная плата должна выплачиваться не реже одного раза в месяц и не позже первой декады следующего месяца. Поэтому предусмотренная этой нормой выплата работодателем задолженности и пени не исключает возможность их взыскания в любое время после истечения установленного законом срока, предусмотренного для выплаты.

2) Какими доказательствами должно подтверждаться нахождение работника в состоянии алкогольного опъянения ?

Ответ: По общему правилу таким доказательством могут являться результаты медицинского освидетельствования, проведенного в установленном порядке. Однако, на мой взгляд, не исключаются и свидетельские показания, которые по закону также являются одним из видов доказательств. Как в первом, так и втором случае они должны реально и объективно оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами.

Вопросы судей Атырауской области:

1) Работник временно принят на работу на период отпуска по уходу за ребенком основного работника. По истечении определенного периода, основной работник приступил к работе, а временно принятый на работу работник на момент выхода основного работника, беременна. Как поступить в этой ситуации: подлежит ли восстановлению на прежнюю должность временно принятый работник на основании п.1 ст.185 ТК?

Ответ: Нет, ибо она была принята по срочному трудовому договору на период замещения временно отсутствующего работника. Поэтому выход основного работника влечет расторжение срочного договора, а пункт 1 статьи 185 ТК предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Другое дело на такого работника может распространяться гарантия оставления на работе, предусмотренная пунктом 2 статьи 185 ТК, который касается срочного договора. Если на день истечения срока трудового договора женщина представит медицинское заключение о беременности сроком 12 и более недель. В этом случае как предусматривает пункт 2 статьи 185 ТК работодатель обязан по ее письменному заявлению продлить срок трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

2) В силу пункта 6 статьи 326 ТК разногласия по вопросам расследования, оформления и регистрации несчастных случаев, возникшие в ходе расследования между работодателем, работником и государственным инспектором труда либо государственным инспектором по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций при случаях, происшедших на опасных промышленных объектах, рассматриваются в порядке подчиненности соответствующим вышестоящим главным государственным инспектором труда и (или) в судебном порядке.

В связи с этим, возникают следующие вопросы:

А) Вправе ли суд при рассмотрении спора о законности акта Н-1 самостоятельно определять степень вины работника и работодателя в процентном соотношении? Если вправе, то как определять степень вины в процентном соотношении? Нужно ли привлекать для решения указанного вопроса специалиста, если да, то можно ли привлечь специалиста с ГУ «Департамент по контролю и социальной защите населения», который является по данному делу ответчиком?

Ответ: На мой взгляд, при наличии спора по этому поводу, суд вправе с привлечением специалиста, в том числе и являющегося ответчиком по делу, разрешить данный спор.

Б) Кто может выступить в качестве ответчика в случае обжалования заключения государственного инспектора труда: ГУ «Департамент по контролю и социальной защите населения», либо сам государственный инспектор?

Ответ: В этом случае может выступать в качестве ответчика сам госинспектор, если он работает, а если нет, то ГУ «Департамент по контролю и социальной защите населения». По этому вопросу, по существу, дается разъяснение в пункте 13 нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами норм главы 27 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан» от 24 декабря 2010 года. На днях это постановление направлено в областные и приравненные к ним суды.

3) В суд подан иск Государственным инспектором труда в интересах физических лиц (работников) к ТОО о взыскании заработной платы. Кто должен представлять интересы государственного инспектора в суде: инспектор труда, на основании доверенности, выданный государственным инспектором, либо ГУ «Департамент по контролю и социальной защите населения»?

Ответ: Аналогично как и в предыдущем ответе.

4) Является ли основанием для восстановления работника на прежнюю должность, если работодателем при расторжении трудового договора по подпункту 2) пункта 1 статьи 54 ТК, не приняты меры по предложению другой работы, мотивируя это тем, что в штате отсутствует свободная должность?

Ответ: В данном случае необходимо проверять, была ли свободная должность, на которую можно было перевести работника. Если такая должность существовала, даже временная, а работодатель не принял мер к переводу работника, должность которого сокращалась, то такой работник подлежал восстановлению на прежней работе.

5) Работник принят на работу в качестве гражданского служащего, приказом работодателя в отношении работника применены меры дисциплинарного взыскания.

В данном случае, при применении в отношении гражданского служащего мер дисциплинарного взыскания, необходимо ли работодателю руководствоваться нормами Указа Президента Республики Казахстан от 31 декабря 1999 года №321 «Об утверждении Правил наложения дисциплинарных взысканий на административных государственных служащих Республики Казахстан», поскольку другими нормами процедура наложения мер дисциплинарного характера в отношении служащих не предусмотрена.

Ответ: Я думаю, что в данном случае следует руководствоваться нормами трудового кодекса, который распространяется на гражданских служащих.

Судья Верховного Суда
Республики Казахстан А. Линник