III. Юридические факты, служащие основанием ответственности
государства в частно-правовых отношениях

1. Юридические факты, служащие основанием ответственности государства за нарушение стабилизационных законодательных установок

Стабильность отношений, регулируемых гражданским правом, — необходимое требование нормального функционирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных процессов общества. Обеспечивают такую стабильность множество юридических инструментов, среди которых следует выделить договор как институт правового регулирования рынка и законодательство в той его части, что непосредственно влияет на определение границ действия и стабильности договора.

Договор занимает центральное место среди юридических фактов гражданского права, и заинтересованность сторон в его надежности, стабильности условий, надлежащем исполнении — решающее условие устойчивости экономического оборота. Мы будем говорить о договоре как юридическом факте, подверженном влиянию изменений в законодательстве. Прежняя прямая зависимость договора от законодательных изменений сузила свое значение, появился ряд корреляционных факторов, заняла прочное место независимость договора от законодательства. В законодательстве все это находит выражение в том, что допускаются и обратная сила законодательства, и введение гарантий стабильности на определенный срок, и установление законодателем зависимости стабильности от выполнения определенных законодательных условий.

Говоря о стабильности договорных отношений, следует подчеркнуть, что, как и во многих других случаях, законодательство использует один и тот же термин для обозначения разных сущностей. Стабильность, как мы далее покажем, несет разную смысловую нагрузку в зависимости от того, о каких отношениях идет речь, и в каждом случае имеет собственные границы.

Понятие стабильности многозначно. Даже в естественных науках, основанных на точных формулах, терминологическая путаница приводит к непредсказуемым последствиям. Мне вспоминается такая история. Крупный ученый биофизик, известный популяризатор науки Симон Шноль в одной из лекций рассказал такую историю. Для проведения важных опытов требовалось вещество под названием wersen, которое имелось только в США. Выезд в США из института в то время был разрешен только одному академику. Он привез это вещество, и чуть ли не у трапа самолета ученые поделили его по пробиркам. Опыты приостановились, когда wersen закончился. Своим огорчением Шноль поделился с польским аспирантом. Тот предложил ему пойти вместе в магазин химреактивов и там попросил продать две банки смягчителя для цветной фотопленки. Вот вам wersen, сказал он, только у нас он называется тэйлон-б, а у вас — фотосмягчитель.

В правовой науке постоянно, и это свойство всех гуманитарных наук, приходится сталкиваться как с разными словесными обозначениями одного и того же явления, схожего с описанным примером, так и с одним и тем же наименованием совершенно различных феноменов.

К понятиям чисто отраслевого значения, одинаковым по звучанию, но отличающимся по существу, относится ряд понятий, например: залог (который используется в гражданском, таможенном, уголовном праве), штраф (используемый в гражданском, уголовном, административном праве), контракт (используемый в гражданском и административном праве).

Общей теории договора в рамках правовой науки не может быть. Автономия воли в гражданском праве производна от статуса собственника, в международном праве — от суверенитета, в трудовом — от независимости личности, обладателя рабочей силы. В каждой из отраслей права — разные формы согласования воль, разные меры ответственности и т.д. Происходит искусственное соединение принципов и норм публичного и частного права. У разноотраслевых договоров общим является то, что в их основе лежит соглашение между равными субъектами, и то, что они представляют собой правоотношения. Но у всех у них — разные способы обеспечения, порядок заключения, права и обязанности, ответственность. Субсидиарное применение гражданско-правовых норм о договоре, а также возможность распространения этих норм на властные отношения (п. 3 и 4 ст. 1 ГК) не влияет на принципиально различную сущность разноотраслевых договоров.

Рассмотрим теперь значение понятия «стабильность» как юридического факта. Здесь мы ступаем даже не на поле исключений из какого-то общего правила о стабильности, поскольку такого правила не существует, а на поле совершенно автономных юридических фактов, требующих самостоятельного анализа. Это и стабильность законодательства, и стабильность налогового режима, и стабильность условий договора, и стабильность соглашений о разделе продукции и др. Для каждой из таких «стабильностей» законодательство предлагает свои юридические факты, от которых зависит ее существование.

Основной вопрос, который требуется решить в отношении п. 2 ст. 383 ГК, это вопрос о распространении его действия на диспозитивные нормы или также на нормы императивные? Иначе говоря, включает ли в себя понятие «условия заключенного договора» только те условия, в отношении которых стороны были свободны в своем волеизъявлении, либо также и те условия, которые предписаны императивными нормами?

На эти вопросы теория юридических фактов предлагает различные ответы. Одни авторы полагают, что приоритет договора, установленный п. 2 ст. 383 ГК, распространяется только на условия договора, которые могли быть согласованы сторонами. Другие ученые не признают условиями договора положения, которые определяются императивными нормами, но допускают возможность применения п. 2 ст. 383 ГК также к императивным нормам. Наконец, авторы третьей позиции полагают, что условия договора включают в себя положения, предусмотренные как императивными, так и диспозитивными нормами¹

Мы полагаем, что рассматриваемой норме должен придаваться более узкий смысл, чем иногда ей пытаются придать. Взгляд на договор в условиях плановой социалистической экономики как на единство императивных и чисто договорных условий сейчас неприемлем. Включение в текст договора императивных предписаний, по общему правилу, не является необходимостью, а если они и включаются в конкретный договор, то их значение носит информационный характер и не более, договор же — это совокупность условий, формируемых исключительно по воле сторон. Поэтому именно только к последним условиям должно относиться правило ст. 383 ГК о приоритете договора по отношению к изменившемуся законодательству. Стороны могут переписать в текст договора всю общую часть ГК, но это никак не повлияет на объем и содержание прав и обязанностей контрагентов, все это не будет иметь никакого юридического значения. При изменении законодательства сохраняют свое действие только те условия, которые могли быть согласованы сторонами.

Прежде чем перейти к вопросу о стабильности договорных отношений в условиях изменившегося законодательства, рассмотрим вопрос о том, какие последствия вызывает юридический факт изменения договора по соглашению сторон.

Стабильность договора означает, что он не может быть изменен, кроме весьма ограниченных случаев, предусмотренных законодательными актами, по желанию одной стороны. И ясно, что он может быть изменен по соглашению сторон. В этом случае возникает вопрос, является ли такое изменение юридическим фактом для возникновения нового обязательства? Практическое значение ответа состоит, в частности, в том, с какого момента начинают течь различные сроки: с момента заключения первоначального договора или с даты внесения изменений.

Принято считать, что изменение условий договорного обязательства, если они не приводят к появлению нового типа обязательства, лишь изменяют объем прав и обязанностей². В одном международном споре с участием казахстанской стороны рассматривался вопрос о последствиях дополнительного включения в договор строительного подряда: кроме намеченных к строительству пяти домов прибавлено еще три дома. Приводят ли новые права и обязанности, включенные сторонами в договор, к возникновению нового обязательства между контрагентами? Думается, ответ должен быть отрицательным. Заключенный договор строительного подряда продолжал оставаться таковым, хотя бы стороны и произвели изменения в сроках, цене и т.п. Эти изменения, даже предпринятые в существенных масштабах и значительности, являются поправками существующего обязательства, при условии что тип обязательства остается таким же. Если же стороны внесли в договоры строительного подряда или, скажем, найма такие условия, которые превратили их в договор купли-продажи, то прежнее обязательство прекращается и возникает новое. По противоположной логике возникновение нового обязательства, а не изменение прежнего, тем более должно произойти при замене лиц в обязательстве, поскольку, естественно, нового должника или кредитора ранее не существовало. Между тем замена лиц в обязательстве представляет собой классический пример именно изменения обязательства. Для возникновения нового договорного обязательства требуется ясно выраженное намерение сторон прекратить прежнее обязательство, заменив его новым, либо просто заключение нового, автономного от прежнего договора.

В упомянутом споре стороны лишь внесли изменения в некоторые аспекты своего прежнего правоотношения, была изменена инвестиционная фаза ранее начатого инвестиционного проекта. По инициативе сторон были расширены территориальные и временные рамки инвестиционной фазы. Масштаб состоявшегося пересмотра и его содержание не могут с правовой точки зрения оцениваться в качестве предпринятого впоследствии нового инвестиционного проекта, законодательное понятие которого включает в себя цикл мероприятий, связанный с инвестиционной деятельностью и состоящий из прединвестиционной, инвестиционной и эксплуатационной фаз.

Внесенное дополнение не предусматривало реализацию нового инвестиционного проекта. Напротив, оно предусматривало внесение определенных изменений в содержание лишь инвестиционной фазы проекта, расширяло эту фазу во времени и территориально, но нового инвестиционного проекта, порождающего новых прединвестиционных, инвестиционных и операционных фаз, оно не предусматривало.

К нему по-прежнему применяется срок его стабилизации, возникший на основании юридического факта заключения первоначального контракта с момента его заключения, а не с момента внесения в него изменений, которое юридическим фактом возникновения нового обязательства не является.

Теперь перейдем к остродискуссионной теоретической и практической проблеме, относящейся к стабильности законодательства в области недропользования и иностранных инвестиций. Как влияет (соотносится) публично-правовой юридический факт — изменение законодательства на частно-правовой юридический факт — договор, заключенный до этого изменения? Что означают норма закона, гарантирующая неизменность (стабильность) системы льгот, преференций и вообще прав иностранных инвесторов в течение определенного периода, и отмена этой нормы до истечения этого периода?

Особенность казахстанского механизма стабилизации контрактов на недропользование состояла в том, что зачастую гарантии стабильности распространялись не только на свойственную им частную сферу взаимоотношений государства и инвестора, но и широко вторгались в административное регулирование недропользования, позволяя фиксировать в контрактах налоговые и таможенные платежи недропользователя.

Взятие за основу классификации семантическое значение договора просто как соглашения, даже с добавлением правового признака — юридической обеспеченности такого соглашения, приводит к заманчивым, но бесплодным попыткам создать общую теорию договора. Научное содержание термина «договор» вбирает его семантический смысл, однако понятийные признаки договора в различных отраслях права существенно разные, и именно они окажутся за бортом предлагаемого надотраслевого понятия договора.

Из сказанного вытекает невозможность утверждения, что договор есть юридический факт гражданского права только потому, что он называется договором. К разным явлениям, именуемым договором, могут применяться разные правила в зависимости от их отраслевого содержания.

Еще большая путаница возникает, когда отождествляется договор как документ и правоотношение и делается вывод, что все, что содержится в договоре как документе, является гражданскими правами и обязанностями.

Данный вопрос при всем его, казалось бы, теоретическом звучании имеет прямой выход на практику. Е. Порохов рассматривает весьма животрепещущий для казахстанской правоприменительной практики вопрос о сохранении стабильности налоговых режимов контрактов на недропользование при изменении законодательства. Дело в том, что в международных арбитражных спорах с участием Республики Казахстан часто встает проблема стабильности налоговых режимов, установленных в этих контрактах. Е. Порохов полагает, что «предоставленные государством гарантии определенности и стабильности налогового и правового режима являются не чем иным, как публично-правовыми благами в обмен на инвестиции (в том числе в недропользование)» и что «основная идея договорного порядка установления, введения, изменения и отмены специальных налогов для недропользователей заключается в том, что налоги должны изменяться и (или) отменяться в том же порядке, в каком они устанавливались и вводились в действие — договорном». Поэтому «если государство решает отказаться от договорного порядка установления, введения, изменения и отмены им налогов с недропользователей, то сначала оно должно это сделать в одностороннем порядке на законодательном уровне, отменив саму такую возможность в принципе, а затем уже (после согласования с недропользователями) путем внесения соответствующих изменений и дополнений в ранее заключенные и не прекратившие свое действие контракты, устанавливающие индивидуальный налоговый режим для недропользователя, до истечения срока его действия»³.

Приведенные рассуждения кажутся вполне убедительными. Но дело в том, что в приведенных суждениях прослеживается рекомендация о необходимости использования гражданско-правовых конструкций общего порядка расторжения договора и расторжения договора в одностороннем порядке. И это самая принципиальная, на мой взгляд, ошибка рассматриваемой концепции. Напомню, что ГК, регулирующий основанные на равенстве участников имущественные отношения, прямо выводит из-под действия гражданского законодательства налоговые отношения, основанные на административном подчинении налогоплательщика государству (п. 4 ст. 1 ГК). Это подтверждает, что никакие другие казахстанские законы, кроме налоговых, не могли обеспечивать стабильность налоговых режимов контрактов на недропользование. Такая стабилизация возможна только посредством ее закрепления в налоговом законодательном акте и не носила и не может носить абсолютного характера, то есть в любой момент может прекратиться посредством изменения налогового закона.

Нужно ясно понимать, что даже если налоговым законодательством определение налогового режима в соответствии с контрактом отнесено к контрактной сфере, то стабильность этих режимов закрепляется на законодательном уровне. Налоговым законодательством не предусматривается возможность закреплять стабильность налоговых режимов в договоре. Установление в налоговом законодательстве публично-правовых гарантий стабильности налоговых режимов контрактов на недропользование является односторонним властным актом государства, воплощенным в форме закона, но не согласованной волей участников правоотношения.

Следовательно, предлагаемое Е. Пороховым решение проблемы стабильности налогового режима за счет гражданско-правового порядка изменения и расторжения контракта на недропользование не соответствует ни природе этого контракта, лежащего за пределами гражданско-правового регулирования, ни действующему законодательству и может рассматриваться лишь в плане de lega ferenda.

Необходимо иметь в виду, что гарантия стабильности контракта на недропользование, установленная налоговым законодательством, применима только к тем налогам и другим обязательным платежам в бюджет, возможность договорного согласования которых была прямо предусмотрена налоговым законодательством. Также необходимо отметить, что публично-правовая гарантия стабильности, установленная налоговым законодательством, действует до тех пор, пока не отменена соответствующая правовая норма, содержащая такую гарантию.

По мере реформирования налоговой системы и упорядочения правового регулирования налоговых отношений, возникающих при разработке месторождений полезных ископаемых, необходимость стабилизации налоговых режимов контрактов на недропользование постепенно утрачивается.

В литературе удачно дифференцированы стабилизационные положения, применимые к соглашению о разделе продукции (СРП), в зависимости от их содержания, на три группы: 1) стабилизационные положения неналогового законодательства, устанавливающие (либо устанавливавшие в момент заключения СРП) приоритет условий договора перед изменившимся законодательством и неприменение законодательных положений, ухудшающих положение инвестора; 2) стабилизационные положения, гарантирующие неизменность налоговых режимов СРП (текущая законодательная гарантия стабильности налоговых режимов, определенных в СРП; 3) стабилизационные положения, гарантирующие восстановление первоначального экономического баланса⁴.

Указ Президента РК от 6 апреля 1993 г. «О деятельности совместного предприятия «Тенгизшевройл»» гарантировал стабильность налогового режима контракта с важнейшим для республики недропользователем — «Тенгизшевройл» (ТШО) и предусмотрел, что отмена такой стабильности является предметом договора между иностранным инвестором и государством. Это единственный пример, когда Казахстан через издание президентского указа, приняв на себя договорное обязательство по обеспечению налоговой стабильности, установил юридический факт для возникновения гражданско-правовой обязанности не изменять налоговые правила.

Пока действующее налоговое законодательство допускает возможность регулирования налогов на основании соглашения о разделе продукции, они будут регулироваться этим соглашением, но как только позиция законодателя изменится и гарантия стабильности СРП будет отменена, на соответствующие налоговые отношения будет распространяться общее правило.

 

2. Юридические факты, позволяющие обратить взыскание на средства Национального фонда Республики Казахстан

Из всех вопросов, связанных с правовым режимом Национального фонда РК⁵, мной будет рассмотрен только один: какие юридические факты являются основанием обращения взыскания на средства Национального фонда.

Правовое определение Национального фонда содержится в Бюджетном кодексе РК от 4 декабря 2008 г.: «Национальный фонд Республики Казахстан представляет собой активы государства в виде финансовых активов, сосредоточиваемых на счете Правительства Республики Казахстан в Национальном Банке Республики Казахстан, а также в виде иного имущества, за исключением нематериальных активов» (п. 1 ст. 21).

Национальный фонд Республики Казахстан был создан в 2000 г. в соответствии с Указом Президента РК от 23 августа 2000 г. «О Национальном фонде Республики Казахстан». Цели и задачи Нацфонда были определены в Указе Президента РК от 29 января 2001 г. «О некоторых вопросах Национального фонда Республики Казахстан». Концептуальное решение основных вопросов Национального фонда Республики Казахстан (далее — Нацфонда) произведено Бюджетным кодексом РК. Указом Президента РК от 2 апреля 2010 г. утверждена Концепция формирования и использования средств Национального фонда РК, сохранившая основные положения Концепции 2005 г.

За время существования фонда объем накопленных средств в нем в долларовом выражении вырос чуть ли не в 100 раз.

Концепцией формирования и использования средств Нацфонда предусмотрено, что его активы инвестируются в зарубежные финансовые инструменты, номинированные в иностранной валюте, и имеют эталонные портфели, состоящие из ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте. Перечень разрешенных финансовых активов и иного имущества, за исключением нематериальных активов, определяется Правительством РК совместно с Национальным банком РК.

Юридическим фактом возникновения прав по управлению Нацфондом является договор о доверительном управлении, заключаемый между Нацбанком и Правительством (п. 7 ст. 21 Бюджетного кодекса). Договор этот особенный, ибо заключается между высшими публичными органами, но, как и любой гражданско-правовой договор, имеет при этом частно-правовое содержание.

18 мая 2001 г. Правительство РК приняло постановление «О договоре о доверительном управлении Национальным фондом Республики Казахстан», которое было в дальнейшем дополнено постановлениемПравительства РК от 26 июля 2004 г. «О некоторых вопросах доверительного управления Национальным фондом Республики Казахстан».

Заключая договор доверительного управления, государство выступает в гражданском обороте хотя и в публичном интересе (стабилизация социально-экономического развития, накопление сбережений для будущих поколений, сокращение уязвимости страны от внешних факторов), но реализует этот интерес чисто гражданско-правовыми инструментами.

На настоящий договор распространяются как положения ГК о договоре доверительного управления (ст. 883-895), так и общие нормы договорного права. Это обстоятельство иногда игнорируется в законодательных актах. Так, в постановлении Правительства РК от 18 мая 2001 г. «О договоре о доверительном управлении Национальным фондом Республики Казахстан» закреплено, что договор может быть расторгнут только на основании соответствующего решения Президента РК (п. 7.4). Но Президент РК не является стороной данного договора и, следовательно, не может обладать правомочием по его расторжению. Данный договор может быть расторгнут по общим основаниям, предусмотренным ГК, сторонами, которые его заключили.

Ст. 883 ГК предусматривает, что доверительному управляющему передаются учредителем определенные права в отношении имущества (владение, пользование, распоряжение). Договор доверительного управления не является юридическим фактом для перехода права собственности на имущество Нацфонда. Собственником имущества при доверительном управлении остается учредитель, то есть государство.

Ст. 22 Закона «О Национальном банке Республики Казахстан» предусматривает, что Правительство не несет ответственности по обязательствам Национального банка, так же как и Национальный банк не несет ответственности по обязательствам Правительства, за исключением случаев, когда он принимает на себя такую ответственность.

Эта особенность нередко вызывает сложности в международных коммерческих арбитражах, западная практика которых не разделяет прав на имущество государства и государственных юридических лиц и, следовательно, исходит из того, что юридическим фактом возложения ответственности на государство по долгам государственных организаций является тот же факт, по которому отвечает государственная организация, и наоборот.

Источником погашения обязательств государства перед кредиторами является республиканский бюджет. Если такой статьи в бюджете не содержится, то следует исходить из того, что такие обязательства будут погашаться за счет общего резерва Правительства РК⁶. За счет бюджета погашаются гарантированные государством долги и прочие обязательства государства. Данный порядок относится к исполнению обязательств внутри страны. Конкретное государственное имущество не может быть объектом взыскания, допустим какое-либо государственное предприятие, земельный участок из государственного фонда и т.д. Иное положение складывается, когда требование кредитора основано на решении иностранного государственного или международного суда, и истец требует исполнения решения путем обращения на имущество государства, расположенного за рубежом.

При обращении взыскания на имущество государства, находящегося в другом государстве, действуют нормы международного публичного права и национального законодательства страны, где находится имущество.

Основные средства Нацфонда вложены в валютные и долговые активы вне национальной юрисдикции.

В соответствии с нормами международного права обращение взыскания на государственное имущество допускается при наличии юридического факта отсутствия у этого имущества иммунитета. Элементом этого юридического факта, но не самим фактом, как о таких ситуациях справедливо говорит М.А.Рожкова⁷, является осуществление коммерческой деятельности. Под иммунитет не подпадает имущество, вовлеченное в коммерческую деятельность. В казахстанском законодательстве нет понятия «коммерческая деятельность», имеется понятие «предпринимательская деятельность» (см., напр., ст. 10 ГК). Есть также понятия «коммерческие юридические лица» и «некоммерческие юридические лица». Предпринимательская и коммерческая деятельность — однозначные явления. При делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие имеется в виду не столько вид деятельности юридического лица — коммерческая или некоммерческая (предпринимательская или нет), а цель его деятельности и то, распределяет ли оно полученный доход между своими участниками или нет. Отсюда следует вывод, что решать вопрос, используется ли то или иное имущество в коммерческих целях, нужно исходя из содержания конкретной сделки, а не из того, какое юридическое лицо, коммерческое или некоммерческое, совершает сделку. Следовательно, то обстоятельство, что Нацбанк является по своей организационной форме некоммерческим учреждением, не имеет значения для ответа на вопрос о коммерческом или некоммерческом использовании Нацфонда. Любая сделка некоммерческого юридического лица, преследующая цель извлечения дохода, должна считаться коммерческой.

Мы хотим, однако, подчеркнуть, что сказанное относится к толкованию законодательства Республики Казахстан. Для споров по поводу обращения взыскания на государственное имущество, находящееся в других странах, может иметь значение понимание «коммерческих целей», содержащееся в законодательстве этих стран. Так, по формулировкам Английского Государственного Акта о Неприкосновенности 1978 г., любой инвестиционный контракт, в который государство вовлечено не в качестве осуществления суверенной власти, может считаться преследующим коммерческую цель.

В ст. 2 Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на пятьдесят девятой сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 ноября 2004 г., сказано, что

«1. Для целей настоящей Конвенции:

с) «коммерческая сделка» означает:

«i) любой коммерческий контракт или сделку о купле-продаже товаров или о предоставлении услуг;

ii) любой контракт о займе или иную сделку финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсации в отношении любого такого займа или сделки;

iii) любой иной контракт или сделку коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.

2. При определении того, является контракт или сделка «коммерческой сделкой» в соответствии с пунктом 1 (с), следует, прежде всего, исходить из природы этого контракта или сделки, однако следует также учитывать их цель, если стороны контракта или сделки договорились об этом, или, если, согласно практике государства суда, эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки».

Значение данной Конвенции заключается в том, что в содержащихся в ней понятиях сконцентрированы опыт и традиции правоприменения и научной доктрины. По мере присоединения к ней различных государств она приобретет для этих государств юридическую обязательность.

Национальный фонд создается в целях обеспечения стабильного социально-экономического развития страны, накопления финансовых средств для будущих поколений, снижения зависимости экономики от воздействия неблагоприятных внешних факторов, но эти цели фонда не исключают осуществления коммерческой деятельности. Цель и средства ее достижения суть разные философские категории. Вовлечение имущества Нацфонда в коммерческую деятельность не противоречит, а, напротив, способствует достижению перечисленных целей.

Государство, отказавшись в контракте от иммунитета, при вынесении против него арбитражного решения стоит перед угрозой обращения взыскания на его имущество в любой точке мира. Исполнение зависит от законодательства той страны, в которой производится взыскание. По нашему мнению, конкретные действия Нацбанка по распоряжению Нацфондом свидетельствуют о коммерческом характере этих действий. Коммерческая направленность действий Нацбанка и их правовая допустимость полностью отвечает и Закону РК «О Национальном банке Республики Казахстан», в котором говорится о взимании платы за услуги по управлению Нацфондом (ст. 70-1). Об этом же говорит Указ Президента РК от 1 сентября 2005 г., в котором одной из целей инвестиционных операций при управлении Нацфондом названо «обеспечение доходности активов Национального фонда в долгосрочной перспективе при умеренном уровне риска». Возмездность предоставляемых услуг и получение дохода — основные признаки коммерческой направленности сделки.

Таким образом, сделки Нацбанка по распоряжению и управлению Нацфондом отвечают сложившемуся пониманию коммерческой деятельности.

С изложенными вопросами Республика Казахстан уже сталкивалась в судебных процессах.

Казахстан должен всегда строить свои взаимоотношения с партнерами на твердой юридической основе. Судебные акты показывают, на какой зыбкой почве в отношении возможности обращения взыскания на средства Нацфонда находится Казахстан. Неопределенность понятия «коммерческая деятельность» в международном публичном праве, различное значение понятия «имущество» и его принадлежности тому или иному субъекту в разных правовых системах делают исход судебного процесса, где кредиторы заявляют свои требования на средства Нацфонда, трудно предсказуемым.

Рано или поздно обнаружится имущество государства, в коммерческом использовании которого нет сомнений. А до завершения судебных разбирательств будут расти проценты, расходы на юристов, снижаться репутация государства.

В законодательстве должны быть максимально учтены возможные риски в ходе управления Нацфондом, чтобы сохранить его инвестиционную доходность и обеспечить сохранность вложений. Требуется, конечно, повышенная осмотрительность при отказе от государственного иммунитета при заключении сделок с участием государства, использование возможности такого отказа только тогда, когда сделка преследует крупный общегосударственный интерес.

Кроме этого, следует внести уточнения в законодательство и включить в нормативные акты о Нацфонде указание на то, что использование средств Нацфонда не является коммерческой деятельностью, с тем чтобы такое использование не увязывалось с юридическим фактом, позволяющим обратить на них взыскание. Это правило будет носить характер правовой фикции, но позволит создать определенные гарантии от обращения взыскания на государственное имущество за рубежом.

 

3. Юридические факты, позволяющие возложить субсидиарную ответственность
на государство по долгам государственного предприятия

Неожиданной проблемой при возложении субсидиарной ответственности на государство за долги акционерного общества со стопроцентным участием государства стал вопрос о возможности рассмотрения государства в качестве основной организации и АО как дочерней и соответственно применения ст. 94 ГК.

Пункт 3 ст. 44 ГК предусматривает, что «если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед кредиторами субсидиарную ответственность».

Ст. 94 ГК предусматривает, что «основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.

В случае банкротства дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам».

Сопоставление приведенных норм показывает, что даже основания привлечения к ответственности учредителя и основной организации за банкротство учрежденного юридического лица и дочерней организации сформулированы по-разному: учредитель отвечает, если его действия вызвали банкротство, а основная организация — если банкротство дочерней произошло по ее вине. Но более важно другое отличие. Ст. 94 ГК дает возможность привлечь основную организацию к субсидиарной ответственности по сделкам дочерней организации, если она имела право давать последней обязательные указания. Учредитель же, по общему правилу, не несет ответственности по сделкам юридического лица.

Возникает вопрос, можно ли привлечь государство-акционера к субсидиарной ответственности не только в случае, когда оно как учредитель вызвало банкротство по ст. 44 ГК, но и, признав его основной организацией, возложить на него такую ответственность за сделки АО, отнеся последнее к дочерней организации по ст. 94 ГК?

Вопрос не надуманный, он возник при рассмотрении спора в международном арбитражном суде.

Логика истцов, требовавших возложить ответственность на Республику Казахстан, состояла в том, что, во-первых, в соответствии со ст. 114 ГК к государству применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, во-вторых, ст. 94 ГК позволяет возлагать ответственность на основное юридическое лицо по сделкам дочерней организации, в-третьих, государство приравнивается к основной организации, поскольку сформировало весь уставной капитал АО.

Из приведенных посылок делался вывод о возможности ответственности государства.

Изложенная логика, по нашему мнению, совершенно не соответствует идеям казахстанского законодательства. Ни доктрина, ни практика в Казахстане и других постсоветских государствах не пыталась отождествить государство с основной организацией.

Международный арбитражный суд пришел к выводу о допустимости применения ст. 94 ГК к отношениям между государством и созданным им акционерным обществом. Вывод, по нашему мнению, абсолютно не соответствующий казахстанскому законодательству. Государство не является юридическим лицом. Применение к нему норм о юридических лицах должно производиться с учетом субъектной специфики государства. Так, к государству не могут применяться нормы о регистрации юридических лиц, местонахождении, банкротстве, реорганизации и др. Не соответствуют природе отношений государства и созданного им юридического лица модель отношений между основной и дочерней организацией, но в ГК об этом прямо ничего не говорится, и это дает возможность толковать ст. 94 ГК как допускающую возможность ее распространения на государство как основную организацию. Если исходить из подобного толкования, то нет препятствий для использования данной модели применительно к государству и государственным предприятиям и возложения ответственности на государство как основной организации ответственности по сделкам госпредприятия как дочерней организации.

Однако прецедент возник, и, как нам кажется, весьма опасный для республики. Если подобная практика примет широкий размах, то государству придется уплачивать долги по сделкам с иностранными компаниями многочисленных АО, где имеется государственная доля участия. Нужна реакция на возникшую ситуацию как со стороны доктрины, так и законодателя. Помимо внесения изменений в ГК, где правовой статус государства должен быть обозначен более четко, оперативным решением могло бы быть разъяснение Верховного Суда, в котором было бы указано, что ряд норм о юридических лицах, в том числе об основных и дочерних организациях, в силу своего существа, не могут применяться к отношениям с участием государства и, следовательно, быть юридическим фактом для возложения ответственности на государство.

 

IV. Обещание как юридический факт

Вопрос о правовом значении обещания в качестве юридического факта весьма интересен и мало разработан в научном плане. Нелегко назвать понятие, в котором были бы так тесно переплетены правовые, философские, религиозные и моральные взгляды, как в обещании. Я не буду сейчас затрагивать философские основы проблемы обязывающего значения обещания, о соотношении нравственных и правовых основ обещания, чему была посвящена специальная статья⁸.

Думаю, что прямое включение обещания в ткань юридических фактов будет иметь еще и важное культурологическое значение, так как усилит нравственную составляющую права, поскольку в основе обещания обычно лежат побуждающие мотивы нравственного свойства со стороны обещающего.

Обещание в качестве гражданско-правового феномена представляет собой инициативное намерение лица совершить в будущем определенные действия или воздержаться от их совершения в пользу или в интересах других лиц, обязывающая сила которого обеспечивается законодательством или сделкой. Нельзя вывести общие правила, равно пригодные для разных стран и народов, по поводу обязывающего значения обещания. Логичное для постсоветского права признание обязывающей силы обещания лишь в случаях, предусмотренных законодательством или сделкой, совершенно не пригодно для американского права. В англо-американском праве обещанию отводится более заметная роль в возникновении обязательства, ибо оно может являться основанием обязательства в большинстве видов договоров без специальной оговорки об этом.

Обещанию в гражданско-правовом смысле свойственны определенные признаки, отсутствие хотя бы одного из которых лишает обещание значения юридического факта. Первый признак — инициативный характер обещания. Непосредственным импульсом обещания являются внутренние мотивы обещающего, а не реакция на действия других лиц. Не имеет значения обещания ответ «Обещаю» на вопрос «Обещаешь ли ты сделать это?». Это — согласие на сделанное предложение. Второй признак — направленность на будущую реализацию содержащихся в обещании условий. Третий — закрепленность обязательного значения обещания в законодательстве или сделке.

Вопросы, связанные с обещанием как с юридическим фактом, относятся к текущим задачам совершенствования гражданского законодательства; часть из них являются качественно новыми элементами правовой системы, могущими быть отнесенными к категориям вызовов времени. К первым можно отнести вопросы общего правового значения обещания, конкретных видов обещаний (дарения, рекламных обещаний, обещания награды) и некоторые другие. Ко вторым, как мне кажется, относится определение значения обещаний государства. Один из аспектов этой проблемы, когда законодатель обещает стабильность устанавливаемых им правил, мы рассмотрели выше. Но встречаются случаи, когда государственный орган в индивидуальном акте обещает взять на себя определенную имущественную обязанность за других субъектов.

В ГК понятие «обещание» встречается только в Особенной части (в ст. 506, 508, 511, 515, 855, 910, 911, 912, 1116 ГК). В законодательстве и в правоприменительной практике помимо термина «обещание» используются слова синонимичного ряда: «гарантирую», «заверяю», «обязуюсь» и др. Обещание может вытекать также из общего смысла фразы, например: «Нашедшему вещь будет выплачено вознаграждение».

Обещание представляет собой конкретный способ прямого волеизъявления. Но одновременно оно является основанием возникновения обязательства. Как конкретный способ волеизъявления обещание не нуждается в специальном включении в текст ГК, поскольку не вносит каких-либо особенностей в понятие прямого волеизъявления и формы сделки. Как основание возникновения обязательства (ст. 7 ГК) оно охватывается сделками (например, публичное обещание награды, обещание дарения) либо иными действиями граждан и юридических лиц (например, при возникновении так называемых натуральных обязательств, которые не защищаются в судебном порядке, но их исполнение не считается неправомерным, — при обещании уплаты проигрыша по пари, в азартной игре).

Обещания — неотъемлемая часть процесса преддоговорных контактов в форме переговоров, переписки. Ст. 392 ГК, посвященная толкованию договора, придает переговорам и переписке, которые предшествовали договору, значение обстоятельств, позволяющих установить общую волю контрагентов. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский совершенно обоснованно рассматривают переписку и переговоры как имеющие доказательственное, а не правообразующее значение⁹. Есть смысл уточнить эту позицию, а именно если переписка и переговоры приобрели качество предварительного договора (ст. 390 ГК), то они имеют значение правообразующего юридического факта.

По-иному следует смотреть на обещания, часто именуемые гарантированиями, заверениями (что свойственно договорам с иностранным участием), которые включены в текст договора. Так, залогодатель иногда заверяет, что: он имеет полное право распоряжаться заложенным имуществом; заложенное имущество относится к числу движимого; он получит все требуемые для оформления залога согласования и разрешения; имущество свободно от каких бы то ни было обременений; каждый из предметов заложенного имущества находится в исправном состоянии; перечень предметов заложенного имущества является точным и полным. Подобного рода заявления и заверения, если они обращены в будущее, представляют разновидность обещаний и обычно имеют значение одного из доказательств, подтверждающих существование тех или иных фактов при возникновении спора. Если заявления и заверения относятся к уже существующим фактам и обстоятельствам, то они представляют собой не обещание, а условие договора-правоотношения.

Все же многое может зависеть от контекста: заверение, даваемое одой из сторон договора, может иметь смысл обязательства — взять через какой-то промежуток времени на себя обязанность, например, получить разрешение, которое в силу диспозитивности правовой нормы в принципе может получить в зависимости от соглашения как та, так и другая сторона, тогда эта обязанность становится условием договора; заверение может подтверждать, что для выполнения какой-либо обязанности будут предприняты определенные действия, тогда невыполнение этих действий будут характеризовать вину в неисполнении этой обязанности.

В отношении действий юридических лиц и государства термин «обещание» не является употребительным, но по существу отдельные формы их волеизъявления не что иное, как обещания.

Обещания государства могут быть публичными и частно-правовыми, они могут облекаться в форму договора, нормативного акта, индивидуального акта.

В одном из судебных споров было установлено, что Правительство РК в своем распоряжении заверило кредитора о готовности погасить долг за основного должника, если тот не сможет погасить долг самостоятельно. Каково правовое значение такого обещания? Я полагаю, что подобное обещание Правительства о погашении долга государственного юридического лица может свидетельствовать (подтверждать) долг юридического лица, но не долг государства, и соблюдение или нарушение такого обещания говорит лишь о степени авторитета государства, но не его юридической обязанности.

Можно ли признать за обещанием государства значение односторонней сделки, не предусмотренной законодательством, но не противоречащей ему? Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. Не предусмотренная законодательством сделка порождает правовые последствия, если не противоречит законодательству. Взятие на себя долга третьего лица представляет собой форму либо перевода долга, либо договора дарения. Одностороннее обещание государства уплатить долг за учрежденное им юридическое лицо противоречит правилам и о переводе долга и о дарении. Перевод долга, как известно, допускается лишь с согласия кредитора и совершается в определенной форме (ст. 346, 348 ГК). Дарение в форме освобождения от имущественной обязанности перед третьим лицом, во-первых, обязывает обещавшего только перед одаряемым, а не третьим лицом, а во-вторых, требует письменной формы под угрозой недействительности при нарушении формы (ст. 506, 508 ГК). При отсутствии перечисленных фактов у Правительства не возникает гражданско-правовой обязанности погасить долг на основании провозглашенных обещаний.

На наш взгляд, следует законодательно закрепить: обещание является юридическим фактом только тогда, когда это прямо предусмотрено законодательством или договором, чтобы было видно, что обещание в качестве юридического факта не является общим правилом; оно имеет правовое значение в качестве юридического факта только для имущественных отношений; обещание должно быть облечено в письменную форму под страхом недействительности.

 

V. Юридические факты и правовой статус крупного участника акционерного общества

В правовом статусе акционерного общества концентрируются наиболее крупные проблемы укрепления и развития хозяйственного механизма страны. Одной из таких проблем является установление юридических фактов, на основе которых могут возникнуть права и обязанности крупного участника АО.

Понятие «крупный акционер» (или «крупный участник») имеет значение для определения реальной власти в АО и во многих случаях оказывает существенное влияние на права и обязанности участников гражданских и корпоративных правоотношений, на правовой статус акционеров и самого акционерного общества.

Казахстанский законодатель выбрал наиболее предпочтительный путь деления участников АО на крупных и миноритарных не через оценочное понятие «существенного влияния» на принимаемые решения, как это имеет место в России и других странах СНГ, а через определенное количественное понятие. Формальный критерий деления очень прост. Ст. 1 Закона РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах» к крупным акционерам относит акционера или нескольких акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества, к миноритарным -акционера, которому принадлежат менее десяти процентов голосующих акций акционерного общества. Казалось бы, что может быть яснее? Юридическим фактом, меняющим статус участника АО, является барьер в десять процентов акций. Однако целый ряд специальных положений об основаниях отнесения акционера к крупному участнику содержит банковское законодательство, что усложнило понимание его статуса.

Ст. 2 Закона РК от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (в дальнейшем — Закон о банках) перечисляет юридические факты, требуемые для возникновения правового статуса крупного участника АО, более развернуто, называя альтернативные юридические факты. В нижеприведенном определении мной пронумерованы эти альтернативные юридические факты. Итак, крупным участником физическое или юридическое лицо (за исключением случаев, когда таким владельцем является государство или национальный холдинг либо национальная управляющая компания, а также случаев, предусмотренных Законом о банках) становится тогда, когда оно: 1) в соответствии с письменным согласием уполномоченного органа может владеть прямо или косвенно десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка или 2) имеет возможность: голосовать прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций банка; 3) может оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора; 4) может иным образом оказывать влияние на принимаемые решения в порядке, определяемом нормативным правовым актом уполномоченного органа.

Рассмотрим практически наиболее сложный вопрос о понятии юридического факта в виде косвенного владения десятью и более процентами акций. В силу п. 8 ст. 17-1 Закона о банках косвенно владеющими лицами являются те, которые в сумме владеют десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций. Но возможны случаи, когда нельзя говорить о совместности владения несколькими лицами десятью и более процентами акций, однако реальные взаимоотношения между ними при их полной собственнической автономии дают возможность достигать того же результата в воздействии на принимаемые акционерным обществом решения, что и при совместном владении. Так, мужчина и женщина, имеющие по пять процентов акций, вступив в брак, сохраняют режим раздельной собственности на акции, но при обычных семейных отношениях согласованность их действий по управлению АО не подлежит сомнению. В силу этого обстоятельства к лицам, совместно являющимся крупными участниками банка, также отнесены лица:

1) совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом;

2) являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга;

3) когда одно из них является должностным лицом или представителем другого лица;

4) когда одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором;

5) когда являются они близкими родственниками или супругами.

Данная норма требует истолкования, поскольку дает возможность в перечисленных случаях раскрывать понятие крупного участника только по факту наличия определенной связи между несколькими лицами без учета количественных показателей, скажем, позволяет признавать субъектов крупными участниками только потому, что один из них является должностным лицом или представителем другого лица.

Я полагаю, что для признания крупными акционерами перечисленных групп лиц сумма принадлежащих им акций должна составлять 10 процентов и более. Поэтому, допустим, супруги будут крупными участниками не тогда, когда у каждого из них имеется по 2, 3, 4 процента акций, а когда один из них имеет, например, 7 процентов акций, а другой — 3 и более процента. И хотя у них в данном случае нет совместного владения 10 процентами акций, но зато предполагается наличие косвенного десятипроцентного влияния каждого из них на принимаемые АО решения.

Банковское законодательство, помимо крупных участников, выделяет еще и понятие банковских холдингов.

Юридическим фактом отнесения к лицам, совместно являющимся банковским холдингом, является факт владения лицами двадцатью пятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций или если они имеют возможность прямо или косвенно голосовать двадцатью пятью или более процентами акций банка и совместно влиять на решения банка в силу договора между ними или иным образом. Юридическим фактом такого же значения выступает факт, когда лица являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга, либо одно из них является представителем другого лица, или одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором. По существу, холдинг — это вид крупного участника, и к нему применяются те же правила возникновения правового статуса, что и к крупному участнику.

Крупный участник имеет особые обязанности, прежде всего публичного характера: он в силу публичных интересов находится под определенным контролем государства. Участники, не являющиеся крупными, государству не подконтрольны.

Если в АО имеется крупный участник с 10% акций, то для государства по действующему законодательству не имеет значения, будет ли у него 10, 12, 15 или более процентов акций (до 25%, когда он становится холдингом). Поэтому я думаю, что Закон о банках вкладывает в понятие совместного десятипроцентного и более влияния на принимаемые решения совершенно логичное содержание: это объединение нескольких лиц, каждый из которых владеет менее чем 10% акций, но в сумме они достигают этой цифры, и в результате взаимной согласованности действий получают возможность влиять на деятельность АО в качестве единого крупного участника. При ином понимании этого понятия может сложиться ситуация, когда множество мелких акционеров, зависимых от одного 10-процентного участника, также должны будут признаваться крупными. Все эти мелкие акционеры должны будут находиться под контролем государства, обязаны будут исполнять невыполнимые для них обязанности. На самом же деле Закон о банках вполне обеспечивает публичные интересы надзором за существующим крупным участником, которому позволительно по своему усмотрению расширять свое реальное участие до 25%, то есть до уровня холдинга, не превращая при этом связанных с ним акционеров в число крупных. По логике действующего законодательства мелкий акционер, как я полагаю, остается таковым, даже подпадая под влияние крупного участника.

Таким образом, законодательство исходит из разделения крупных участников на две группы. Первая группа — это просто крупные участники (имеющие 10 и более процентов акций). Ко второй группе относятся те акционеры, которые, не являясь крупным каждый по отдельности, становятся единым крупным участником в результате возможности совместного крупного воздействия на АО. Следовательно, если акционерное общество «А» фактически обладает 10%, то оно должно получить у уполномоченного органа согласие и стать юридически оформленным крупным участником. Когда зависимое от акционерного общества «А» акционерное общество «Б» покупает 1% акций, то даже если акционерное общество «А» не оформило свой статус крупного участника, акционерное общество «Б» крупным не становится, потому что крупное воздействие сохраняется за акционерным обществом «А», а не возникает в результате совместности, объединения усилий обществ «А» и «Б» по крупному влиянию на решения АО, чьи акции находятся в их обладании.

Цифра 10 является результатом совокупности только тогда, когда плюсуются цифры меньше 10. Нельзя говорить, что «крупность» есть результат совокупности, когда одно из слагаемых равняется 10 и более.

Однако практика демонстрирует возможность иного понимания рассматриваемой нормы, а именно относя мелких акционеров к разряду крупных, когда они в данном АО являются зависимыми от крупного акционера. Поэтому было бы лучше в этом случае изменить законодательство, указав в Законе о банках, что крупным участником является: а) тот, кто владеет 10 и более процентами акций; б) группа мелких акционеров, совместно владеющая 10 и более процентами акций; в) группа акционеров, состоящая из крупного(ых) акционера(ов) и зависимых миноритарных акционеров или акционеров, с которыми имеется договоренность о совместных действиях.

Действующее законодательство позволяет без особенных затруднений решать вопросы формирования статуса крупного участника в несложных ситуациях, когда приобретение акций прямо приводит к увеличению их суммы до 10% и более, когда акционеры прямо оговаривают в договоре обязанность принимать согласованные решения, когда акционеры обращаются за согласием уполномоченного органа на получение статуса крупного участника и уполномоченный орган не возражает и т.д.

Однако в более сложных и конфликтных случаях законодательство либо не дает возможности получить однозначный ответ, либо вообще не содержит ответа.

Думается, что закон не позволяет однозначно разрешить следующие ситуации.

1. «А» уже имеет статус крупного участника. «Б», в котором «А» доминирует, обращается за согласием в уполномоченный орган на получение статуса крупного участника, в чем ему отказывают. Какие последствия отказа?

2. «А» и «Б» обращаются вместе за получением согласия на статус совместного крупного участника. Они получают отказ уполномоченного органа. Означает ли это, что «А» теряет полученный ранее статус крупного участника?

3. «А» и «Б» получили согласие уполномоченного органа на статус совместного крупного участника. Через какое-то время зависимый от них «В» приобретает 1 процент акций. Все трое участников обращаются за получением согласия, в котором им отказывают, допустим, потому, что «В» не имеет устойчивого финансового положения в течение двух лет, что требуется банковским законодательством. Остаются ли «А» и «Б» крупными участниками?

Невозможность прийти к однозначному ответу в перечисленных случаях происходит вследствие того, что казахстанский законодатель выбрал неудачную формулировку, когда один и тот же юридический факт ведет к возникновению двух разных последствий, к признанию к крупным акционерам акционера или нескольких акционеров. Когда мы говорим «несколько», то этот термин предполагает две разные возможности: возможность действовать при совершении каких-либо действий разрозненно и возможность действовать согласованно. Из-за этой двойственности проистекает неопределенность при ответе на перечисленные вопросы, поскольку в некоторых случаях акционеры целенаправленно и согласованно идут к получению статуса крупного участника, а в некоторых — условия для признания группы акционеров крупным участником создаются автономными действиями отдельных акционеров.

Полагаю, что эти ситуации могут решаться вполне определенно, если в законодательстве закрепить понятия «крупный акционер (участник)» и «группа акционеров (участников), являющаяся крупной». Если группа будет признаваться крупным акционером, то она будет возникать и прекращаться как целое, хотя и не будет являться субъектом права.

В связи со сказанным мне кажется, что должен быть предложен общий принцип, позволяющий более гибко определять круг крупных участников. Может быть предложена следующая формулировка: «Единым крупным участником АО является группа лиц, которые в результате согласованных действий получают возможность владения или голосования десятью или более процентами акций. Согласованность действий предполагается, в частности, в случаях, когда акционеры являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; одно из них является должностным лицом или представителем другого лица; одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором; являются близкими родственниками или супругами и в других случаях, предусмотренных законодательными актами».

Для приобретения статуса крупного участника (равно как и банковского холдинга) требуется письменное согласие уполномоченного органа, каковым с апреля 2011 г. является Нацбанк РК. При отсутствии такого согласия названный статус не возникает. То есть согласие Нацбанка РК входит, наряду с другими юридическими фактами, в юридический состав, позволяющий приобрести права и обязанности крупного участника АО.

 

ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

1. Удалить ч. 2 из ст. 7 ГК, сохранив только норму ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК о том, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

2. Предусмотреть возможность отказа от государственного иммунитета при заключении сделок с участием государства только для случаев, когда сделка преследует крупный общегосударственный интерес.

3. Внести уточнения в законодательство и включить в нормативные акты о Нацфонде указание на то, что использование средств Нацфонда не является коммерческой деятельностью, с тем чтобы такое использование не увязывалось с юридическим фактом, позволяющим обратить на них взыскание.

4. Дать разъяснение Верховного Суда, в котором указать, что ряд норм о юридических лицах, в том числе об основных и дочерних организациях, в силу своего существа, не могут применяться к отношениям с участием государства и, следовательно, быть юридическим фактом для возложения ответственности на государство.

5. Закрепить в законодательстве понятия «крупный акционер (участник)» и «группа акционеров (участников), являющаяся крупной».

6. Закрепить в законодательстве общий принцип, позволяющий более гибко определять круг крупных участников, в следующей формулировке: «Единым крупным участником АО является группа лиц, которые в результате согласованных действий получают возможность владения или голосования десятью или более процентами акций. Согласованность действий предполагается, в частности, в случаях, когда акционеры являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; одно из них является должностным лицом или представителем другого лица; одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором; являются близкими родственниками или супругами и в других случаях, предусмотренных законодательными актами».

7. Установить, что обещание является юридическим фактом, порождающим правовые последствия только тогда, когда это прямо предусмотрено законодательством или договором.

8. Предусмотреть, что обещание имеет правовое значение в качестве юридического факта только для имущественных отношений, оно должно быть прямо выражено, здесь мы исключим такие обещания, как жениться, усыновить.

9. Обещание должно быть облечено в письменную форму под страхом недействительности.

———————————————————

¹Обзор взглядов см.: Диденко А., Нестерова Е. Влияние изменений законодательства на права и обязанности участников гражданских правоотношений // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 22. Алматы: Юрист, 2005; Брагинский М., Витрянский В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. Изд. 2. М.: Статут, 2000.

²См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1998. С. 434-435; Гражданское право: Учебник / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Т. 1. М., 1998. С. 617-618.

³Нравственные и правовые постулаты Евгения Порохова // Юрист. 2013. № 2.

⁴ См.: Нестерова Е. Государственная гарантия стабильности контрактов на недропользование; ее же. Пределы распространения гарантий стабильности законодательства в недропользовании // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 38. Алматы: Раритет, 2011.

⁵ О правовом режиме Национального фонда РК см.: Диденко А., Кенжебаева А.Правовой режим Национального фонда Республики Казахстан // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 25. Алматы: Раритет, 2006.

⁶ Об источниках погашения обязательств государства см.: Нестерова Е. Анализ судебной практики об ответственности государственных органов и их должностных лиц по деликтным обязательствам // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы, 2004. С. 269-283.

⁷См.: Рожкова М.А. Юридические факты гражданского и процессуального права… С. 10.

⁸См.: Диденко А. Понятие «обещание» в гражданском праве // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 13. Алматы: Раритет, 2002.

⁹См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 194-195.

 

 

Диденко Анатолий Григорьевич — доктор юрид. наук, профессор Каспийского общественного университета